私募基金合作纠纷案相关法律扫盲-第3页

四、私募基金投资购买人与私募基金投资管理公司之间的《合伙协议》是无效的非法集资协议

在《合伙协议》中，“保底条款”是与“私募基金存续期延续条款”、“合伙清算条款”之间相互矛盾和冲突的。认定“私募基金存续期延续条款”和 “合伙清算条款”有效，就必须认定“保底条款”无效，法院和仲裁委不能同时认定有效。而根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”此类案件中，假设法院或者仲裁委认定《合伙协议》约定固定利率回报的“保底条款”有效，那么法院、仲裁机构必须将本案《合伙协议》定性为“民间借贷合同”。

私募基金管理公司与私募基金投资人在《合伙协议》均约定“向社会不特定人募集xx亿元资金”。不特定就是公开的意思，私募基金管理公司作为企业法人向社会非法集资，投资人明知私募基金管理公司非法向社会公开集资还积极参与，其应该对自己的行为和损失承担全部责任。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”故认定保底条款有效，此类案件的《合伙协议》就是无效的《民间借贷合同》。那么，从合同《担保函》同样随之无效。

五、此类案件如果涉嫌合同诈骗、非法集资和职务侵占犯罪，应依法中止审理或者驳回原告起诉，将本案刑事部分移送公安机关侦查

目前，私募基金投资人提起诉讼和仲裁的案件，大都是私募基金管理公司因为涉嫌诈骗和非法集资犯罪，其设立的“合伙基金企业”人去楼空，公安机关已经立案或者即将立案，故此类案件应以刑事案件的结论作为依据，应中止审理；如果私募基金管理公司构成合同诈骗犯罪、集资诈骗犯罪、非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪，这类案件的《合伙协议》因为违法国家强制性规定，损害国家利益和社会公共利益，应认定为无效。